Aan derden verhuurd vastgoed komt niet in aanmerking voor de BOR

Bij de schenking of vererving van aandelen in een onderneming kan de doorschuifregeling (DSR) in de inkomstenbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de schenk- of erfbelasting worden toegepast (vrijstelling). Uiteraard, indien en voor zover sprake is van ondernemingsvermogen. (Zie ook ons Artikel: Wijziging bedrijfsopvolgingsregeling verspreid over 2024, 2025 en 2026)

In deze langlopende procedure is de vraag uitgeprocedeerd of een vennootschap die zich bezighoudt met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed een onderneming drijft en zo ja, welk vastgoed tot het ondernemingsvermogen behoort.

Een of meerdere activiteiten?

De Hoge Raad oordeelde in 2021 dat de ontwikkelingstak en de verhuurtak twee afzonderlijke activiteiten waren. Dit was mede gebaseerd op het feit dat de activiteiten naar buiten toe als twee afzonderlijke kernactiviteiten werden gepresenteerd. Er was intern ook een gescheiden administratie met een afdeling projectontwikkeling en een afdeling verhuur.

In dat geval moet per activiteit beoordeeld worden of sprake is van een ondernemingsactiviteit om de BOR te kunnen toepassen. De Hoge Raad kwam daarbij tot de conclusie dat alleen de ontwikkeltak een onderneming vormde. De verhuur van het vastgoed ging het normaal vermogensbeheer niet te boven en kwalificeerde als beleggingsvermogen waarop de BOR niet van toepassing is.

De Hoge Raad verwees de zaak vervolgens naar Hof Den Haag om nader te beoordelen of enkele specifiek benoemde verhuurde panden toch tot het ondernemingsvermogen moesten worden gerekend.

Kunnen verhuurde panden toch als ondernemingsvermogen kwalificeren?

In bijzondere situaties kunnen verhuurde panden toch als ondernemingsvermogen kwalificeren. In deze casus was dat onder meer de vraag voor een kantoorpand dat voorheen in de onderneming werd gebruikt en ten tijde van de verkrijging werd verhuurd aan derden. Belanghebbende deed een beroep op een oud arrest uit 1997: Het Pottenbakkersarrest. In tegenstelling tot het Hof ging de Hoge Raad hierin niet mee. Van belang was dat op moment van de verkrijging het pand niet meer in de onderneming werd gebruikt en daarom niet kan kwalificeren als ondernemingsvermogen.

De Hoge Raad sluit aldus aan bij het moment van de verkrijging. In dat geval zou de parallel getrokken kunnen worden met de overdracht van een IB-onderneming. In de winstsfeer geldt namelijk ook dat een opvolger het verhuurde pand opnieuw moet gaan etiketteren. De opvolger heeft het verhuurde pand niet in de eigen onderneming gebruikt en zou het dan ook niet kunnen aanmerken als ondernemingsvermogen.

Aandachtspunten bij deze jurisprudentie

Ten eerste merken we op dat de zaak wellicht anders had kunnen uitpakken als de Hoge Raad in 2021 de ontwikkel- en verhuuractiviteiten wel als één objectieve onderneming had gezien. Wij zijn van mening dat ook dergelijke situaties mogelijk zijn.

Ten tweede heeft dit arrest de ogen doen openen in die zin dat niet iedere IB-jurisprudentie over winst uit onderneming een-op-een toepasbaar is op de BOR.  Er ligt nog meer IB-jurisprudentie over de etikettering van vermogensbestanddelen die nu in een ander daglicht komen te staan. Het is van belang daar in iedere casus goed naar te kijken.

Toekomst van de BOR

Zoals in eerdere berichtgeving toegelicht, gaan de BOR en de DSR op de schop en zal verhuurd vastgoed naar verwachting per 1 januari 2024 niet langer kwalificeren als ondernemingsvermogen. Ook panden in gemengd gebruik komen slechts nog in aanmerking voor de faciliteiten, indien en voor zover ze binnen de onderneming worden gebruikt. Een pand dat deels binnen de onderneming wordt gebruikt en deels aan derden wordt verhuurd, kwalificeert vanaf 1 januari 2025 in dat geval nog slechts deels als ondernemingsvermogen.

Met Prinsjesdag 2023 verwachten we meer duidelijkheid en zullen daar in de nieuwsbrief en het Prinsjesdag Webinar uiteraard aandacht aan besteden.