Een essentieel aspect van elke M&A-transactie is de risico-allocatie tussen verkoper en koper. In een eerder perspectief bespraken wij de W&I-verzekering. In de transactiepraktijk bestaan ook andere middelen om de kloof tussen de positie van koper en die van verkoper te overbruggen: het stellen van zekerheden. In de praktijk heeft zich een breed instrumentarium gevormd die veelvuldig hun waarde hebben bewezen. De inzet van dit soort instrumenten hangt sterk samen met de verhouding tussen partijen, de positie (en risk appetite) van de partijen en het soort transactie. De kenmerken, enkele voor- en nadelen en aandachtspunten van die zekerheden worden in dit perspectief nader uiteengezet.
Escrow
In een escrow(-overeenkomst) komen partijen overeen dat een deel van de koopprijs wordt vastgehouden op een derdengeldrekening op naam van een escrow-agent (veelal een bank). Het escrow bedrag fungeert als een middel voor koper om zich daaruit te laten voldoen in het geval van een aanspraak onder de (garanties en vrijwaringen in de) koopovereenkomst (claim). De verkoper kan (tijdelijk) niet vrijelijk beschikken over (een deel van) de koopprijs. Net als een W&I kleeft aan dit instrument als nadeel dat het geld niet op winstgevender wijze aan “het werk kan worden gezet”. Toch wordt de escrow in de praktijk vaak ingezet en als een relatief zwaar middel gezien om als zekerheid te stellen. Partijen kijken vaak ook of een andere lichtere vorm van zekerheid samen met een bescheiden escrow voldoende soelaas kan bieden.
Holdback
Bij een holdback houdt koper (zelf) een deel van de koopprijs achter, al dan niet in de vorm van een achtergestelde lening met een verrekeningsbevoegdheid (voor zover afgesproken). Bij dit instrument komt het holdback bedrag na een bepaalde periode cq. na voldoening van vooraf overeengekomen voorwaarden pas vrij ter beschikking aan verkoper. Indien een verrekeningsbevoegdheid is overeengekomen kan de koper het schadebedrag van de claim verrekenen met het achtergehouden bedrag. Een belangrijk aandachtspunt is dat een betrokken financierende bank regelmatig eigen aanvullende voorwaarden heeft bedongen waaraan de holdback is onderworpen. Net als de escrow wordt dit middel in de praktijk toegepast maar met de nodige terughoudendheid (en al dan niet in combinatie met lichtere alternatieve instrumenten).
Bankgarantie
Bij een bankgarantie wordt door een derde, de bank, een garantie gesteld ten behoeve van de nakoming van de verkoper tegenover de begunstigde (de koper) voor mogelijke claims. In het model van de Nederlandse Vereniging van Banken is opgenomen dat uitkering van een claim slechts plaatsvindt indien er een verplichting tot betaling blijkt uit een onherroepelijk vonnis of vaststellingsovereenkomst. Partijen kunnen hiervan afwijken en overeenkomen dat de bankgarantie kan worden afgeroepen door de koper. Voordeel daarvan is dat koper een exclusief verhaalsobject heeft; met andere woorden geen concurrentie met andere schuldeisers. Voordeel is dat verkoper in ruil voor de bankgarantie direct vrijelijk kan beschikken over de (gehele) koopprijs. Doordat de bank er bij betrokken wordt, zijn er echter hoge kosten verbonden aan de bankgarantie. Tevens zal de bank veelal in ruil voor de bankgarantie een contragarantie van de verkoper wensen, in de vorm van een zekerheid hetgeen als lastenverzwaring kan worden ervaren.
Parent company guarantee
De ‘parent guarantee’ is een garantie die wordt afgegeven door een groepsvennootschap (veelal de moedermaatschappij) van de verkoper. Deze groepsmaatschappij garandeert hiermee dat verkoper zijn betalingsverplichtingen die volgen uit de koopovereenkomst zal nakomen. Daarvoor hoeft zij in beginsel geen voorziening op de balans te treffen. Nadeel is dat indien de moedermaatschappij niet haar verplichting nakomt, er slechts sprake is van wanprestatie. Koper zal dan alsnog (extra) tijd en kosten moeten steken in het uitwinnen van de gestelde zekerheid (en uitbetaling van de claim).
Vermogensinstandhoudingsverklaring
Bij een vermogensinstandhoudingsverklaring (VIV) committeert verkoper zich dat de liquide middelen van verkoper, althans bepaalde vermogensbestanddelen die relatief snel kunnen worden omgezet in liquide middelen, niet onder een bepaald niveau zullen dalen. Het instrument beoogt te borgen dat de verkoper gedurende een overeengekomen periode (meestal gelijk aan de commerciële garanties) voldoende liquiditeit biedt zodat een koper in het geval van een claim ‘niet achter het net vist’. De uiteindelijke verkoper stelt zich aansprakelijk tegenover koper voor claims die voortvloeien uit het niet-naleven van de VIV. Dit instrument wordt als een relatief lichte vorm van zekerheid ervaren en veelvuldig ingezet om eventuele zwaardere vormen (zoals escrow) van tafel te krijgen of in ieder geval sterk te reduceren.
Verrekening
Koper heeft hierbij het recht om claims onder de koopovereenkomst te verrekenen met vorderingen die verkoper heeft op koper, bijvoorbeeld uit hoofde van een earn-out of vendor loan. Hoewel in de praktijk deze vorm van zekerheid als mild wordt ervaren (en soms zelfs niet als instrument van zekerheid wordt gezien), kan zij – mits adequaat geformuleerd – als een sterk instrument van zekerheid dienen.
Hoofdelijke (groeps)aansprakelijkheid
In het geval dat meerdere verkopers zijn betrokken is een onderlinge hoofdelijke aansprakelijkheid tussen die verkopers een mogelijkheid (in plaats van een aansprakelijkheid voor ieders eigen deel). In dat geval kan koper de claim voor het geheel bij ieder van de verkopers neerleggen; in de praktijk (vaak) bij de meest kapitaalkrachtige verkopende partij. Verkopers doen er verstandig aan om duidelijke onderlinge afspraken te maken ter zake hun onderlinge regres.
Meer informatie
Heb je vragen over de mogelijke inzet van bovengenoemde instrumenten en de bruikbaarheid daarvan? De specialisten van BDO Legal M&A helpen daar graag bij. Neem daarvoor gerust contact op met Coen van der Mark of Monika Scekic.