Private equity fonds geen btw-ondernemer?
Private equity fonds geen btw-ondernemer?
Gerechtshof Amsterdam heeft op 19 december 2024 uitspraak gedaan in een zaak over het recht op aftrek van voorbelasting voor een private equity fonds. Het fonds had onder andere, due diligence-, juridische- en fiscale kosten. Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat het private equity fonds geen btw-ondernemer is en dus geen recht heeft op aftrek van de btw op de gemaakte kosten.
Bent u een investeringsfonds? Zorg voor een goede vastlegging van uw voorgenomen, toekomstige ondernemingsactiviteiten en vraag uw btw-adviseur tijdig om mee te kijken naar de btw-gevolgen van de investeringsstructuur.
Het fonds neemt het standpunt in dat zij kwalificeert als btw-ondernemer, omdat zij voornemens was tegen vergoeding de twee volgende diensten te verrichten;
Op het fonds rust de bewijslast om te onderbouwen dat de ingekochte advieskosten zijn gemaakt met het doel om de hierboven genoemde twee diensten tegen vergoeding te verrichten aan de BidCo. Het Gerechtshof oordeelt dat het fonds daar niet in is geslaagd. Het Gerechtshof weegt hierin mee, dat het voornemen van het fonds om de advieskosten met btw door te belasten aan de BidCo enkel lijkt te zijn ingegeven door een later ingewonnen btw-advies.
Over het nomineren van leden van de Raad van Commissarissen zegt het Gerechtshof dat dit geen economische activiteit is, omdat de genomineerde commissarissen niet in dienst zijn bij het fonds en ook niet zijn ingeleend, zodat van ‘uitlenen’ geen sprake kan zijn.
Wij raden aan uw btw-adviseur tijdig te betrekken bij de start van de voorgenomen ondernemingsactiviteiten en te zorgen voor een goede contractuele vastlegging.
Bent u een investeringsfonds? Zorg voor een goede vastlegging van uw voorgenomen, toekomstige ondernemingsactiviteiten en vraag uw btw-adviseur tijdig om mee te kijken naar de btw-gevolgen van de investeringsstructuur.
Feiten en omstandigheden
In deze zaak gaat het om een private equity fonds opgericht door enerzijds de beherend vennoot (een BV) en anderzijds twee investeerders. Het fonds verwerft via door haar opgerichte BidCo’s meerderheidsbelangen in bedrijven (targets) met het doel deze op termijn met winst te verkopen. In het besluitvormingsproces voor de aankoop van bedrijven, maakt het fonds gebruik van adviesdiensten van derden. De overeenkomsten met deze dienstverleners zijn in eerste instantie gesloten met de beherend vennoot (de BV). De adviesdiensten zijn vervolgens uiteindelijk gefactureerd aan en betaald door het fonds. Voordat het fonds een target aankoopt, richt het fonds een BidCo op. De ingekochte adviesdiensten belast het fonds vervolgens door aan de BidCo.Het fonds neemt het standpunt in dat zij kwalificeert als btw-ondernemer, omdat zij voornemens was tegen vergoeding de twee volgende diensten te verrichten;
- het ter beschikking stellen van positieve transactiedocumentatie door het afnemen van externe adviesdiensten en laten voorbereiden van due diligence rapporten op basis van een “Structuring and Support Agreement” (SSA);
- het ter beschikking stellen van leden voor de Raad van Commissarissen (nominatierecht) op basis van een “Board Fee Agreement”.
Gerechtshof Amsterdam
Gerechtshof Amsterdam oordeelt, in lijn met de eerdere rechtbankuitspraak, dat het fonds niet kwalificeert als btw-ondernemer en geen recht op aftrek van voorbelasting heeft voor de gemaakte advieskosten ter verwerving van de targets.Op het fonds rust de bewijslast om te onderbouwen dat de ingekochte advieskosten zijn gemaakt met het doel om de hierboven genoemde twee diensten tegen vergoeding te verrichten aan de BidCo. Het Gerechtshof oordeelt dat het fonds daar niet in is geslaagd. Het Gerechtshof weegt hierin mee, dat het voornemen van het fonds om de advieskosten met btw door te belasten aan de BidCo enkel lijkt te zijn ingegeven door een later ingewonnen btw-advies.
Over het nomineren van leden van de Raad van Commissarissen zegt het Gerechtshof dat dit geen economische activiteit is, omdat de genomineerde commissarissen niet in dienst zijn bij het fonds en ook niet zijn ingeleend, zodat van ‘uitlenen’ geen sprake kan zijn.
Diensten al verbruikt voor oprichting BidCo?
Hoewel het Gerechtshof er in de behandeling niet meer aan toe komt, merken wij nog op dat in de behandeling voor de rechtbank ook nog is ingegaan op de vraag wie als afnemer moet worden aangemerkt van de ingekochte adviesdiensten. De rechtbank gaat er op basis van de feiten en omstandigheden in deze zaak vanuit dat het fonds de ingekochte adviesdiensten zelf nodig heeft om te kunnen beslissen welke targets worden aangekocht. Hierdoor kwalificeert het fonds als eindverbruiker van deze diensten op een moment dat de BidCo nog niet bestond. Wij zien dat de Belastingdienst dit standpunt ook steeds vaker inneemt in discussies over de aftrek van voorbelasting op acquisitiekosten.Wat betekent dit voor de praktijk?
Dat er veel discussie is over de aftrek van voorbelasting op kosten in het kader van de verwerving van aandelen/vennootschappen is niet nieuw. Deze uitspraak maakt duidelijk dat een goede planning en onderbouwing van de voorgenomen ondernemingsactiviteiten cruciaal is ter onderbouwing van het btw-ondernemerschap van private equity fondsen. Enkel het doorbelasten van advieskosten, nadat een BidCo is opgericht en de target is aangekocht, is hiervoor niet voldoende.Wij raden aan uw btw-adviseur tijdig te betrekken bij de start van de voorgenomen ondernemingsactiviteiten en te zorgen voor een goede contractuele vastlegging.