Overname op komst? Deze goedkeuringen mag u niet missen!

Gepubliceerd: 
Bij een overname kunnen – afhankelijk van de omvang van de onderneming, de omzet en de aard van de activiteiten – verschillende goedkeuringen, meldingen en adviesaanvragen vereist zijn voordat de aandelen in de vennootschap worden overgedragen. Het is belangrijk om hier tijdig rekening mee te houden omdat dit invloed heeft op de planning van het traject, de inrichting van de transactiedocumentatie, de kosten en de mate van openbaarheid.

In dit artikel geven wij een beknopt overzicht van de meest voorkomende goedkeuringen, meldingen en adviesaanvragen die in een overnametraject aan de orde kunnen zijn. Daarbij maken wij onderscheid tussen externe goedkeuringen (bij instanties) en interne goedkeuringen (binnen de vennootschap, de koper en verkoper).

Dit overzicht is niet uitputtend. Sectorspecifieke goedkeuringen, zoals in de telecom- of energiesector, blijven buiten beschouwing. Daarnaast kunnen uitzonderingen en bijzondere regels van toepassing zijn.

Externe goedkeuringen

De ACM houdt toezicht op eerlijke concurrentie en beoordeelt of een voorgenomen overname de mededinging beperkt. Is sprake van een concentratie in de zin van de Mededingingswet én worden de toepasselijke omzetdrempels overschreden, dan moet de concentratie vooraf bij de ACM worden gemeld.

Onder een concentratie vallen een fusie, een overname van (indirecte) zeggenschap en de oprichting van een joint venture. 

De omzetdrempels worden bereikt als de betrokken ondernemingen gezamenlijk wereldwijd een omzet van €150 miljoen realiseren en minimaal twee partijen ieder €30 miljoen omzet in Nederland behalen. Bij deze berekening wordt gekeken naar de omzet van het gehele concern (inclusief groepsmaatschappijen), waardoor de drempels sneller worden gehaald dan vaak wordt verwacht.

Daarnaast voorziet een wetsvoorstel in een zogenoemde call-in bevoegdheid voor de ACM, op basis waarvan ook transacties onder de drempels alsnog door de ACM kunnen worden beoordeeld.

Als de ACM geen mededingingsbezwaren ziet, wordt de concentratie goedgekeurd. Is de ACM van mening dat de mededinging wel belemmerd wordt door de overname, volgt een vergunningsfase met een nadere beoordeling.


De NZa voert de zorgspecifieke fusietoets uit en beoordeelt of een overname gevolgen heeft voor de kwaliteit, continuïteit en toegankelijkheid van zorg. Daarbij kijkt de NZa onder meer naar de betrokkenheid van cliënten, personeel en andere stakeholders en naar de verwachte effecten van de concentratie (zowel financieel als voor de zorgverlening).

Een melding is vereist als sprake is van een concentratie in de zin van de Mededingingswet waarbij ten minste één zorgaanbieder betrokken is die doorgaans met minimaal 50 personen zorg verleent. Anders dan bij de ACM geldt geen omzetdrempel, waardoor ook kleinere zorgaanbieders meldingsplichtig kunnen zijn. 

Het begrip ‘zorg’ wordt ruim uitgelegd en omvat onder meer zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet, de Wet langdurige zorg en de individuele gezondheidszorg (zoals artsen, tandartsen, apothekers en fysiotherapeuten).


De Wet Vifo introduceert een veiligheidstoets voor investeringen, fusies en overnames die risico’s kunnen opleveren voor de nationale veiligheid of openbare orde. Deze toets is gericht op het voorkomen dat strategische kennis of sensitieve technologie in handen komt van ongewenste partijen. 

Een melding bij het BTI kan vereist zijn bij een verwervingsactiviteit (zoals een investering, fusie of verkrijging van zeggenschap) met betrekking tot een vitale aanbieder, een beheerder van een bedrijfscampus of een onderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie.

Anders dan bij bijvoorbeeld de ACM geldt geen omzet- of andere materialiteitsdrempel, waardoor ook transacties met relatief beperkte omvang onder de toets kunnen vallen.


DNB ziet binnen het prudentieel toezicht toe op aandeelhouders en andere partijen die wezenlijke invloed uitoefenen op financiële ondernemingen (zoals banken, verzekeraars en beleggingsinstellingen).

Op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) is het verboden om (in)direct 10% of meer van het kapitaal of de stemrechten in een gekwalificeerde deelneming te verkrijgen, houden of vergroten zonder een voorafgaande verklaring van geen bezwaar (vvgb) van DNB. 

De vvgb-toets ziet onder meer op de betrouwbaarheid en geschiktheid van betrokken personen, de financiële soliditeit van de aanvrager en de onderneming, de juistheid of volledigheid van de verstrekte informatie en risico’s op witwassen of terrorismefinanciering.

Op grond van het SER-besluit Fusiegedragsregels 2015 moeten partijen bij een fusie (waaronder overdracht van zeggenschap) vakbonden tijdig informeren en melding doen bij de SER indien in de onderneming doorgaans 50 of meer werknemers werkzaam zijn. De toepasselijke cao kan de grens leggen bij minder dan 50 werknemers.

Het doel hiervan is dat vakbonden zich een oordeel kunnen vormen over de voorgenomen transactie en de belangen van werknemers kunnen behartigen. Partijen dienen daarbij inzicht te geven in onder meer de motieven voor de fusie, het te voeren beleid en de verwachte sociale, economische en juridische gevolgen voor werknemers. 

Naast wettelijke goedkeuringen kunnen ook goedkeuringen vereist zijn van banken, verzekeraars of derde partijen (zoals klanten of leveranciers) op grond van change of control clausules in contracten met de vennootschap. Zulke clausules geven de wederpartij het recht de overeenkomst te beëindigen of aanvullende voorwaarden te stellen als de zeggenschap bij de vennootschap wijzigt. Tijdens een due diligence onderzoek worden deze clausules geïdentificeerd door (de adviseurs van) de koper en zal koper veelal verlangen dat voor closing de benodigde toestemmingen of afstandsverklaringen worden verkregen.

Interne goedkeuringen

Heeft de Target een ondernemingsraad? Dan is niet alleen de voorgenomen overname adviesplichtig, maar ook het inschakelen van externe adviseurs. Afhankelijk van de structuur en de rol van de koper kan daarnaast ook de OR van de koper om advies te worden gevraagd. Voor meer informatie over de rol van de ondernemingsraad bij overnames verwijzen we graag naar dit artikel.

Ook binnen de betrokken vennootschappen kunnen - afhankelijk van de statuten, aandeelhoudersovereenkomsten en reglementen - goedkeuringen vereist zijn, bijvoorbeeld van het bestuur, de algemene vergadering of de raad van commissarissen.

Daarnaast kunnen statutaire of contractuele blokkeringsregelingen gelden. In dat geval moet een verkopende aandeelhouder zijn aandelen eerst aanbieden aan medeaandeelhouders, die doorgaans via een waiver afstand doen van hun voorkeursrecht.

Algemene aandachtspunten

Verwerking in transactiedocumentatie

  • Externe goedkeuringen (ACM, NZa, DNB of BTI) worden doorgaans als opschortende voorwaarden opgenomen in de koopovereenkomst, waardoor signing en closing worden gescheiden. Levering van de aandelen vindt pas plaats nadat de vereiste goedkeuringen zijn verkregen.
  • In de regeling van de opschortende voorwaarden wordt vastgelegd wie verantwoordelijk is voor de aanvragen, welke inspanningen van partijen worden verwacht en wat de gevolgen zijn indien goedkeuring uitblijft.
  • Kennisgevingen aan vakbonden, de SER-melding en interne goedkeuringen worden doorgaans als pre-closing acties opgenomen in de completion agenda.
  • Daarnaast wordt via garanties bevestigd dat de verkoper respectievelijk de vennootschap bevoegd is de transactie aan te gaan en dat de vereiste goedkeuringen (zullen) zijn verkregen.

Timing

  • De toepasselijke regelgeving bepaalt wanneer meldingen en aanvragen moeten worden ingediend.
  • Bij samenloop ACM en NZa geldt een vaste volgorde: de ACM neemt een melding pas in behandeling nadat de vereiste goedkeuring of ontheffing van de NZa is verkregen.
  • Interne trajecten moeten tijdig worden doorlopen. De ondernemingsraad moet bijvoorbeeld zo vroeg worden betrokken dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming (in de praktijk vaak na ondertekening van de LOI). Datzelfde geldt voor de SER-melding en kennisgeving aan de vakbonden.
  • De NZa-melding volgt doorgaans nadat het OR-advies is verkregen en partijen op hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt, terwijl de ACM-melding meestal pas na signing plaatsvindt (mede vanwege de openbaarheid daarvan).

Termijnen

  • Het verkrijgen van goedkeuring kan een aanzienlijke doorlooptijd met zich meebrengen. Hoewel wettelijke termijnen richtinggevend zijn, leert de praktijk dat de totale doorlooptijd vaak langer is door aanvullende informatieverzoeken en de complexiteit van de beoordeling. Een proactieve aanpak en goede voorbereiding door partijen en hun adviseurs kan daarentegen bijdragen aan een efficiënter proces en het beperken van vertraging.
  • De NZa en ACM beslissen in beginsel binnen vier weken na de melding, terwijl de DNB binnen 62 werkdagen en het BTI binnen circa acht weken beslist. Deze termijnen kunnen worden opgeschort wanneer aanvullende informatie wordt opgevraagd en – indien nodig – worden verlengd.

Openbaarheid 

  • Bij bepaalde meldingen moet rekening worden gehouden met vroegtijdige openbaarheid van de transactie.
  • De ACM publiceert in beginsel zowel de melding als het besluit, terwijl bij de NZa uitsluitend het goedkeuringsbesluit openbaar wordt gemaakt. 
  • Overige instanties en de ondernemingsraad dienen vertrouwelijk om te gaan met de verkregen informatie en het voornemen tot de transactie.

Gevolgen van niet-naleving 

  • Het niet (tijdig) melden van een meldingsplichtige transactie of het uitvoeren daarvan zonder vereiste goedkeuring kan verstrekkende gevolgen hebben.
  • Mogelijke sancties zijn onder meer bestuurlijke boetes, lasten onder dwangsom, opschorting van stemrechten en – in sommige gevallen – (economische) strafbaarheid of nietigheid van de transactie. 
  • Daarnaast kan niet-naleving leiden tot aanzienlijke vertraging, extra kosten en reputatieschade.

Auteur(s)