Ontwikkelingen transfer pricing (3): de onzakelijke geldlening

Het begrip "onzakelijke lening" is regelmatig onderwerp van discussie. Een onzakelijke lening doet zich voor wanneer een geldlening is verstrekt onder omstandigheden en condities waartegen een onafhankelijke derde niet of alleen tegen een winstdelende rente zou hebben willen uitlenen. Denk aan het ontbreken van een zakelijke rente, aflossingsschema, zekerheden en/of indien de lening de draagkracht van de debiteur te boven gaat. Financiële draagkracht wordt vaak uitgedrukt in een kredietrating.

Nederlandse jurisprudentie

In Nederland bestaat er de onzakelijke-leningjurisprudentie waarbij is geoordeeld dat voorzover de lening met een aanpassing van de rente en/of de andere voorwaarden niet zakelijk gemaakt kan worden, het bovenmatige deel van de lening weliswaar in stand blijft maar dat er sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico dat zich afspeelt in de kapitaalsfeer en niet in de winstsfeer. De hiermee verband houdende rente is dan niet aftrekbaar bij de debiteur en een eventuele afboeking op (het bovenmatige deel van) de lening is niet aftrekbaar bij de crediteur.

OESO Transfer Pricing richtlijnen

Dit in tegenstelling tot de OESO Transfer Pricing Richtlijnen. Die stellen namelijk dat indien de lening niet zakelijk te maken is, het bovenmatige deel van de lening moet worden geherkwalificeerd als (informele) kapitaalstorting.

De Hoge Raad heeft echter geoordeld dat de herkwalificatie van de lening als (informele) kapitaalstorting slechts mogelijk is in 3 gevallen:

de schijnlening,
de bodemloze-putlening en
de deelnemerschapslening.

Indien het bovenmatige (onzakelijke) deel van de schuldfinanciering niet valt onder één van deze drie categorieën, zou deze lening in de Nederlandse jaarrekening / aangifte anders worden behandeld als in de jaarrekening / aangifte van de buitenlandse wederpartij.

Nederlands Verrekenprijsbesluit

De Staatssecretaris heeft in het Nederlandse Verrekenprijsbesluit van 14 juni 2022 besloten dat voor dergelijke grensoverschrijdende situaties de OESO Transfer Pricing Richtlijnen moeten prevaleren. Dat betekent ook dat bij APA verzoeken die zien op grensoverschrijdende geldleningsituaties, de lijn van de OESO zal worden gevolgd.

Hoge Raad

Het is de vraag of de Hoge Raad zal meegaan in het standpunt van de Staatssecretaris en in haar toekomstige rechtspraak het bovenmatige deel van de lening alsnog als informele kapitaalstorting zal herkwalificeren of zal vasthouden aan haar huidige rechtsopvatting.