Garanties en vrijwaringen in de SPA: risico’s en aansprakelijkheid bij een overname

Na het afronden van het due diligence onderzoek (ook wel boekenonderzoek) heeft de koper een completer beeld gekregen van de (potentiële) risico’s in de onderneming die de koper voornemens is te gaan kopen. De volgende fase in een aandelentransactie is het vastleggen van de voorwaarden waaronder de transactie zal plaatsvinden in de koopovereenkomst (hierna: de SPA). Onderdeel van die voorwaarden zijn de garanties en vrijwaringen die door de verkoper aan de koper worden verstrekt, waarin ook de bevindingen van de koper en diens adviseurs uit het boekenonderzoek worden vertaald. In dit artikel leest u wat garanties en vrijwaringen zijn en ontdekt u enkele belangrijke aandachtspunten voor zowel kopers als verkopers bij het formuleren en uitonderhandelen daarvan. 

Wat is een garantie of vrijwaring? 

Garanties en vrijwaringen vormen het hart van een SPA en verdienen veel aandacht bij onderhandelingen. Ze geven invulling aan de verdeling tussen de koper en de verkoper van de risico’s die gepaard gaan met de over te nemen onderneming. De koper kan niet alle facetten van een onderneming tot in de kleinste details onderzoeken tijdens het boekenonderzoek. Sommige feiten komen pas later aan het licht, of het is mogelijk dat de verkoper niet alle relevante informatie heeft verstrekt. De koper zal zich daarom willen behoeden voor zogenaamde ‘lijken in de kast’. Risico’s verbonden aan de onderneming, die volgen uit de periode waarin de verkoper de onderneming heeft geleid, wil de koper zo veel als mogelijk voor rekening van de verkoper laten blijven. De verkoper daarentegen zal na de overname niet meer met dergelijke claims geconfronteerd willen worden. 

Garantie 
Een garantie is een verklaring van de verkoper omtrent het bestaan of ontbreken van bepaalde (voor de koper onzekere) feiten en omstandigheden. Er zijn vele soorten garanties mogelijk, waarbij garanties meestal worden onderverdeeld in de volgende categorieën:  

• Titelgaranties (of fundamentele garanties)  
• Belastinggaranties  
• Overige garanties (vaak business garanties genoemd)  

Titelgaranties gaan over de bevoegdheid tot het aangaan van de SPA en de transactie, het eigendomsrecht van de verkoper met betrekking tot de aandelen en de juridische status van de onderneming.  Belastinggaranties hebben betrekking op allerlei fiscale aspecten van de onderneming, bijvoorbeeld dat er steeds is voldaan aan alle in verband met de belastingen op de onderneming rustende verplichtingen (waaronder het tijdig doen van aangiftes en betalingen) en dat er geen geschillen zijn met de Belastingdienst. De overige garanties zien toe op allerlei aspecten van de onderneming, zoals de jaarrekening, activa, bedrijfsvoering, overeenkomsten, juridische procedures, AVG, intellectueel eigendomsrecht, milieu enzovoort. 

Vrijwaring 
Een vrijwaring is een specifieke afspraak met betrekking tot de risicoverdeling van de gevolgen van een voorzienbaar en (in het boekenonderzoek) geïdentificeerd risico ten tijde van het aangaan van de SPA, dat zich mogelijk in de toekomst zal verwezenlijken. De verkoper vrijwaart en stelt de koper schadeloos voor de financiële schade en kosten indien het gesignaleerde risico zich inderdaad verwezenlijkt. Een vrijwaring voor belastingen die betrekking hebben op de periode voor de overname van de aandelen komt in vrijwel elke SPA terug. Specifieke vrijwaringen kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op schade door het niet (volledig) naleven van een toepasselijke cao. 

Garanties en vrijwaringen –  Aandachtspunten en tips bij formuleren en uitonderhandelen  

• Beperking van aansprakelijkheid verkoper. Een verkoper zal trachten de reikwijdte van garanties en vrijwaringen en de aansprakelijkheid die hieruit voortvloeit bij een inbreuk op (zijnde het onjuist zijn van) een garantie of bij het claimen van schade onder een vrijwaring door de koper te beperken, om zo de kans op een claim en financiële gevolgen na de overname af te wenden. Enkele gebruikelijke aansprakelijkheidsbeperkingen zijn: 
  • een de minimis (schade van de koper bij een inbreuk komt pas voor eventuele vergoeding in aanmerking als de schade boven een bepaald minimumbedrag uitkomt); 
  • een tipping basket (de koper kan pas aanspraak maken op vergoeding van schade als het totale schadebedrag in verband met inbreuken, die de de minimis te boven gaan, een overeengekomen drempelbedrag overschrijdt); 
  • een cap op de maximale aansprakelijkheid van de verkoper; 
  • beperkingen in tijd (de koper kan maar tot een bepaalde periode na de overname schade vorderen bij de verkoper), waarbij verschillende termijnen gelden voor bijvoorbeeld titelgaranties, belastinggaranties en overige garanties; 
  • vermindering van de schade met belastingvoordelen of andere voordelen voor de koper of de onderneming die verband houden met de inbreuk, zoals van derden ontvangen schadevergoedingen en uitkeringen uit verzekeringen; 
  • verplichting tot ongedaanmaking en/of herstel door de koper van de aan de inbreuk ten grondslag liggende omstandigheden ; 
  • geen garanties vanuit de verkoper voor de toekomst.  

Let wel dat de meeste beperkingen over het algemeen niet gelden voor aansprakelijkheid onder vrijwaringen. 

• Begrip van schade. Indien vastgesteld wordt dat er sprake is van een inbreuk op de garanties, is de volgende vraag hoe de schade die de koper hierdoor (mogelijk) heeft geleden vastgesteld moet worden. Van belang is om vooraf in de SPA te definiëren wat wordt verstaan onder schade. Men kan aansluiten bij de wet (artikel 6:95 (of 6:96) e.v. van het Burgerlijk Wetboek), maar partijen kunnen ook een afwijkende definitie overeenkomen. Als de inbreuk een voortdurende impact heeft op de resultaten van de onderneming over meerdere jaren, kan in de definitie worden opgenomen dat daar rekening mee wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de schade. 
• Wetenschap koper. Gebruikelijk is dat een koper geen beroep kan doen op een inbreuk op een garantie indien de koper al bekend was of verondersteld mag worden te zijn met de tijdens het boekenonderzoek door de verkoper verstrekte informatie die ten grondslag ligt aan de inbreuk op de garantie (‘fairly disclosed’). Een dergelijke beperking van aansprakelijkheid geldt niet bij vrijwaringen. Die worden juist verstrekt ten aanzien van geïdentificeerde en voorzienbare risico’s. 
• Beoordelen van garanties en vrijwaringen en inschatten schade. Als verkoper zijnde is het belangrijk om de set aan garanties in de SPA aandachtig door te lezen en steeds af te vragen: ‘Kan ik dit garanderen?’. Daarnaast kan het helpen bij de onderhandelingen een inschatting te maken van de kans dat de inbreuk op de garantie zich zal voordoen en hoe hoog de aan de koper te vergoeden schade dan zal zijn. Indien de verkoper tot de conclusie komt dat de kans op een inbreuk nihil of de potentiële schade bij de koper beperkt zal zijn, is het minder bezwaarlijk om de desbetreffende garantie te verstrekken. 
• W&I verzekering. In sommige gevallen is het aan te raden om een Warranty & Indemnity verzekering af te sluiten. Deze verzekering biedt dekking voor schade en kosten in verband met een inbreuk op verstrekte garanties of een fiscale vrijwaring. 

Meer info? Neem contact op  

Voldoende aandacht besteden aan de juiste formulering van de garanties en vrijwaringen kan voorkomen dat de koper of verkoper na afronding van het overnametraject geconfronteerd wordt met onverwachte financiële tegenvallers. De specialisten van BDO Legal M&A helpen graag bij het opstellen, beoordelen of uitonderhandelen van (garanties en vrijwaringen in) een koopovereenkomst. 

Neem contact op