Fiscale risico’s bij fusies en overnames: let op transfer pricing!

Verplichtingen op het gebied van transfer pricing zijn sterk toegenomen sinds bedrijven op internationale schaal zijn gaan uitbreiden. De EU, G20 en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) hebben de afgelopen jaren complexe regels geïntroduceerd om fiscale winstverschuiving aan te pakken, met grote gevolgen voor de fiscale due diligence bij fusies en overnames. Vooral kleinere en middelgrote bedrijven worstelen vaak met de naleving van deze complexe regels, wat kan leiden tot geschillen met de lokale belastingdienst. 

Bij fusies en overnames wordt een fiscaal due diligence-onderzoek uitgevoerd om potentiële risico’s te identificeren en de waarde van het target (de overnamekandidaat) te bepalen.   

Veelvoorkomende transfer pricing-risico’s bij due diligence: 

• IE is juridisch elders ondergebracht dan waar de waarde wordt gecreëerd 

Het intellectueel eigendom (IE) staat op naam van een andere entiteit dan degene die de waarde toevoegt. Dit kan leiden tot fiscale correcties. 

• Herstructureringen zijn uitgevoerd zonder voorafgaande transfer pricing-analyse 

Bij overdracht van waardevol IE of winstpotentieel binnen de groep is geen analyse gemaakt. Dit kan leiden tot een exitheffing (exit tax). 

• Contracten en feitelijk gedrag komen niet overeen 

Aangezien de economische realiteit prevaleert boven de juridische vorm van een ‘intra-groep’ transactie (‘substance over vorm’), moet winst mogelijk anders worden toegerekend binnen de groep. 

• Interne financiering is onvoldoende onderbouwd 

Gebrekkige TP documentatie om het TP beleid te onderbouwen kan leiden tot correcties en geschillen met belastingautoriteiten. 

• Verkoopactiviteiten creëren onbedoeld een vaste inrichting (VI) 

Als medewerkers onderhandelen of contracten sluiten in een land zonder juridische entiteit van het bedrijf, kan dit leiden tot een VI waaraan winst moet worden toegerekend. 

M&A en W&I-verzekering 

Bij fusies en overnames zoeken partijen vaak bescherming tegen onverwachte fiscale risico’s via een Warranty & Indemnity (W&I)-verzekering. Vanwege hun complexiteit en subjectiviteit worden transferpricingrisico’s echter vaak uitgesloten van dekking¹.

Onder bepaalde voorwaarden is het mogelijk dat de verzekering toch bepaalde transferpricingrisico’s dekt. Overleg in een vroeg stadium met de verzekeraar kan hierover duidelijkheid geven.  

Waarom transfer pricing niet mag ontbreken bij due diligence 

Door strengere documentatieverplichtingen en frequente controles door belastingdiensten is transfer pricing uitgegroeid tot een cruciaal onderdeel van fiscale due diligence. Als het transfer pricingbeleid van een target onvoldoende is onderbouwd, kunnen aanzienlijke belastingverplichtingen ontstaan die van invloed zijn op de overnamewaarde. Bovendien is transfer pricing meestal uitgesloten van de W&I-verzekering. Grondig TP onderzoek is daarom onmisbaar, zeker bij grensoverschrijdende transacties. 

Wilt u weten of uw transfer pricingbeleid voldoende onderbouwd is?
Neem dan contact op met onze specialisten. 

¹ _{L.P. Keijzer, 'Warranty & Indemnity-verzekering, een helpende hand in M&A-transacties', Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk, 2012/3}