Bedrijfsovername: Juridische documentatie en overwegingen

Bij een bedrijfsovername komt veel kijken, of het nu gaat om een aandelentransactie of een activa/passiva-transactie. Naast het bereiken van  overeenstemming over de koopprijs, is vrijwel iedereen zich ervan bewust dat het essentieel is om afspraken over de koopprijs en andere relevante overeenkomsten schriftelijk vast te leggen in een koopovereenkomst. Minder bekend is echter dat een bedrijfsovername vaak gepaard gaat met een aanzienlijke hoeveelheid (juridische) documentatie. In dit artikel worden op hoofdlijnen enkele belangrijke juridische documenten besproken die bij een bedrijfsovername een rol spelen. 

Overnameproces

Voordat we ingaan op overname-gerelateerde juridische documentatie, is het waardevol om een voorbeeldtijdlijn van een overname te schetsen. Onderstaand overzicht geeft een voorbeeld van een typisch overnametraject: 

Geheimhoudingsovereenkomst (NDA)

Voordat er informatie over de onderneming wordt gedeeld met een potentiële koper en biedingen kunnen worden ontvangen, is het essentieel om een geheimhoudingsovereenkomst (Non-Disclosure Agreement, NDA) met potentiële kopers te sluiten. Dit document is bedoeld om de uitwisseling van (gevoelige) bedrijfsinformatie te faciliteren en de geheimhouding van de mogelijke transactie te waarborgen. In een separate bijdrage gaan wij dieper in op de inhoud en het belang van een NDA. 

Intentieovereenkomst (LOI)

Nadat een koper informatie over de doelvennootschap of onderneming heeft ontvangen, veelal in de vorm van een zogenaamd ‘informatie-memorandum’, kan deze een (niet-bindend) bod uit brengen. Wanneer partijen overeenstemming bereiken over de basisvoorwaarden van de transactie, worden deze afspraken vastgelegd in een intentieovereenkomst (Letter of Intent, LOI). Ook over de LOI hebben wij een aparte bijdrage geschreven, waarin we dieper ingaan op de inhoud en het belang ervan. 

Due Diligence onderzoek en rapport

Na ondertekening van de LOI voert de koper, samen met diens adviseurs, een boekenonderzoek uit naar de doelvennootschap of onderneming. Dit onderzoek, ook wel ‘due diligence’ genoemd, heeft als doel de informatie uit het informatie memorandum te toetsen, waarop het bod van de koper is gebaseerd en een grondiger analyse te maken van financiële, fiscale, juridische en commerciële aspecten van de doelvennootschap of onderneming. Afhankelijk van het type onderneming en transactie kan het onderzoek ook milieuaspecten omvatten, zoals bodemonderzoeken, en bouwtechnische keuringen wanneer er bijvoorbeeld onroerend goed bij de transactie betrokken is. 

De bevindingen van het boekenonderzoek worden samengevat in een rapport, meestal door de adviseurs van de koper. Op basis van deze bevindingen zal de koper bepaalde garanties en mogelijk ook vrijwaringen van de verkoper verlangen in de koopovereenkomst en kunnen de uitkomsten van het onderzoek zelfs leiden tot nieuwe afspraken over de koopprijs of aanvullende voorwaarden voor de transactie.   

Koopovereenkomst

Na afronding van het due diligence-onderzoek, en zodra koper en verkoper definitief overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden van de koop en verkoop van de doelvennootschap of onderneming, leggen partijen de definitieve afspraken vast in  een koopovereenkomst. Deze overeenkomst wordt vaak aangeduid als een ‘SPA’ (Share Purchase Agreement) in het geval van een aandelentransactie, of een of ‘APA’ (Asset Purchase Agreement) bij een activa/passiva-transactie. 

De SPA bevat een nadere uitwerking van de afspraken uit de LOI, maar ook nieuwe afspraken ten aanzien van bijvoorbeeld de bevindingen uit het due diligence-onderzoek. Verder omvat de koopovereenkomst bepalingen over de verkoop, koop en levering van de aandelen of activa, afspraken over de koopprijs en de betalingswijze, garanties en vrijwaringen, evenals bepalingen over non-concurrentie, geheimhouding en andere standaardvoorwaarden.

Gezien de (mogelijk verstrekkende) gevolgen van de afspraken in de koopovereenkomst is het zeer raadzaam om een juridisch adviseur te betrekken bij het opstellen van en onderhandelen over de voorwaarden van de koopovereenkomst. 

Geldleningsovereenkomst of verkoperslening

Indien de koper externe financiering nodig  heeft om de koopprijs te betalen, kan deze de verkoper verzoeken om een gedeelte van de koopprijs te financieren. Dit wordt vaak een verkoperslening genoemd. In een ander artikel vindt u meer over de juridische aspecten van overnamefinancieringen.   

Huurovereenkomst

Wanneer de doelvennootschap een pand huurt, is er over het algemeen sprake van een huurovereenkomst. Dit kan een huurovereenkomst zijn met een externe partij, maar het kan ook voorkomen dat het gehuurde pand  eigendom is van de verkoper (of een aan de verkoper gelieerde partij) en dat daarmee een huurovereenkomst is gesloten. In dat geval maakt de huurovereenkomst vaak deel uit van de onderhandelingen. 

De verkoper kan bijvoorbeeld gebaat zijn bij het overeenkomen van een nieuwe (langere) huurtermijn in ruil voor een lagere koopprijs van de aandelen of activa, of juist andersom. Onderhandelingen over een huurovereenkomst leiden vaak tot discussies over verantwoordelijkheden, zoals onderhoud van het pand en de installaties, en over de staat waarin het pand moet worden opgeleverd bij aanvang en beëindiging van de huurovereenkomst. 

Het is voor alle partijen aan te raden om de gesprekken over de huurovereenkomst niet uit te stellen tot het einde van het overnametraject. Het is verstandiger om deze gesprekken gelijktijdig of met de onderhandelingen over de koopovereenkomst te voeren. 

Managementovereenkomst of arbeidsovereenkomst

In het kader van de overdracht van de doelvennootschap of onderneming aan de koper is het vaak wenselijk dat de verkoper – al dan niet tijdelijk – aanblijft om diens werkzaamheden voorlopig voort te zetten of om een opvolger op te leiden. Afhankelijk van de rol en werkzaamheden zullen partijen overwegen of er een managementovereenkomst of een arbeidsovereenkomst moet worden opgesteld. 

Door recente wijzigingen in wet- en regelgeving met betrekking tot ZZP’ers, kan het echter voorkomen dat de relatie tussen de verkoper en de onderneming niet meer voldoet aan de eisen voor een managementovereenkomst of het optreden als ‘zelfstandige’.  In dat geval wordt deze relatie juridisch gezien aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Dit heeft over het algemeen gevolgen voor de werknemersverzekeringen en premieverplichting van de onderneming. 

Gezien de mogelijke juridische en financiële gevolgen van de kwalificatie van de arbeidsrelatie is het inschakelen van een arbeidsjurist essentieel. Een arbeidsjurist helpt om de afspraken correct vast te leggen en om risico’s voor beide partijen te beperken.

Aandeelhoudersovereenkomst 

Wanneer de verkoop bestaat uit een gedeeltelijke verkoop van aandelen en de koper en verkoper daardoor samenwerken via dezelfde entiteit, wordt er meestal een aandeelhoudersovereenkomst gesloten in aanvulling op de statuten van de vennootschap. Omdat de statuten openbaar zijn en iedereen kennis kan krijgen van die afspraken, maken de aandeelhouders onderling afspraken in de aandeelhoudersovereenkomst. Deze overeenkomst geldt alleen tussen de aandeelhouders en de vennootschap en is niet openbaar toegankelijk voor derden. 

In de aandeelhoudersovereenkomst worden onder andere afspraken vastgelegd over de (verdere) inrichting van de vennootschap, zoals de samenstelling van het bestuur, goedkeuringsrechten voor bepaalde besluiten van bestuur en aandeelhouders, de overdraagbaarheid van aandelen en bijbehorende voorwaarden, en het dividendbeleid. Deze afspraken worden zelden in de statuten opgenomen, omdat in de meeste situaties  het niet wenselijk is dat deze informatie beschikbaar is voor derden. Daarnaast is het wijzigen van een aandeelhoudersovereenkomst eenvoudiger en minder kostbaar dan het wijzigen van de statuten van de vennootschap. 

Het opstellen van een aandeelhoudersovereenkomst is altijd maatwerk en afhankelijk van de wensen en afspraken van de betrokken partijen. Daarom is het raadzaam om een ervaren jurist in te schakelen die niet alleen adviseert over de inhoudelijke afspraken, maar ook kan meedenken over andere relevante bepalingen in een aandeelhoudersovereenkomst. Denk hierbij aan afspraken over non-concurrentie, een management fee en eventuele extra aanbiedingsverplichtingen. 

Vrijblijvend contact opnemen

Bent u voornemens een onderneming te kopen of verkopen? De specialisten van BDO Legal M&A staan voor u klaar om u al in de onderhandelingsfase te ondersteunen. Zij denken graag mee over de opzet van de transactie en begeleiden u bij de benodigde stappen om deze succesvol te realiseren. Aarzel niet om vrijblijvend contact op te nemen voor meer informatie of advies.

Neem contact op