Artikel:

Opvolgend werkgeverschap en gevolgen voor hoogte transitievergoeding. Oud of nieuw recht?

27 november 2017

Werkgevers weten vaak niet dat zij in een bepaald geval aangemerkt kunnen worden als ‘opvolgend werkgever’. Bij onder andere een doorstart van een onderneming na een faillissement, een concessie/contractswisseling en uitzend- en detacheringsconstructies bestaat er echter een (grote) kans dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Niet alleen voor de keten van contracten maar ook voor de hoogte van een transitievergoeding is dit van belang. Het thema opvolgend werkgeverschap komt dan ook regelmatig aan de orde in de rechtspraak. Zeer recent heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over dit thema. In dit nieuwsbericht wordt hier nader bij stilgestaan.

Wanneer is sprake van opvolgend werkgeverschap?

Daarvan is op basis van het huidige recht sprake wanneer een werknemer uit dienst gaat bij de ene werkgever en bij een andere, nieuwe werkgever nagenoeg dezelfde werkzaamheden gaat verrichten. Die andere, nieuwe werkgever kan dan bestempeld worden als ‘opvolgend werkgever’. Of die nieuwe werkgever inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, is op basis van het huidige recht niet van belang. Voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 speelde het antwoord op de vraag of de nieuwe werkgever inzicht had in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer wél een doorslaggevende rol bij de beoordeling van opvolgend werkgeverschap. Voor de Wwz was er dus sprake van een striktere toets, waardoor minder snel sprake was van opvolgend werkgeverschap.

Welke gevolgen kleven er aan opvolgend werkgeverschap?

Indien een werkgever wordt aangemerkt als opvolgend werkgever, dan kan dit voor zijn onderneming grote gevolgen hebben. De werkgever wordt dan namelijk als het ware geconfronteerd met de voorgeschiedenis van de werknemer bij een vorige werkgever. Het kan daardoor bijvoorbeeld zo zijn dat de nieuwe werkgever een eerste, tijdelijk contract aanbiedt aan een werknemer, maar dat later komt vast te staan dat dit contract vanwege het opvolgend werkgeverschap al een vast contract is. Ook kan zich de situatie voordoen dat een werkgever bij eventuele beëindiging van het dienstverband geconfronteerd wordt met de door een werknemer opgebouwde transitievergoeding bij een vorige werkgever.

Oud of nieuw recht?

Na de inwerkingtreding van de Wwz was het in de praktijk en in de rechtspraak niet duidelijk welk recht van toepassing was wanneer zich een situatie van opvolgend werkgeverschap vóór 1 juli 2015 had voorgedaan, maar hier pas ná 1 juli 2015 een beroep op werd gedaan. Stel bijvoorbeeld dat er in 2014 een doorstart uit faillissement heeft plaatsgevonden en dat zich nu de vraag voordoet of daar sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap, omdat de arbeidsovereenkomst met een betrokken werknemer wordt beëindigd per 1 juli 2017 en zijn transitievergoeding moet worden berekend. Geldt dan voor de beoordeling of sprake is van opvolgend werkgeverschap het criterium van vóór de Wwz of het criterium van ná de Wwz? Omdat hiervoor niet in specifiek overgangsrecht is voorzien, was het antwoord op deze vraag lange tijd niet duidelijk.

De Hoge Raad heeft echter onlangs duidelijkheid geschept en geoordeeld dat in deze gevallen aan moet worden gesloten bij het recht zoals dat gold vóór de Wwz. Voor de beoordeling van opvolgend werkgeverschap dat zich voor 1 juli 2015 heeft voorgedaan speelt dus nog steeds een grote rol of de nieuwe werkgever inzicht heeft gehad in de hoedanigheid en geschiktheid van de betrokken werknemer(s), in tegenstelling tot het opvolgend werkgeverschap dat zich ná 1 juli 2015 heeft voorgedaan.

Heeft u vragen over dit thema, of andere arbeidsrechtelijke vragen? De arbeidsjuristen van BDO Legal helpen u hier graag bij. Neem contact op per e-mail of bel (070) 338 08 30 (Rijswijk) / (073) 640 57 99 (Den Bosch) / (030) 284 99 60 (Utrecht).