Artikel:

Fusies en overnames: de precontractuele fase en het afbreken van onderhandelingen

05 augustus 2022

Eerder dit jaar stonden onze collega’s stil bij de gevolgen voor het afbreken van het onderhandelen in de precontractuele fase. Hierin werd uitgelicht welke kosten mogelijk vergoed dienen te worden bij het afbreken van onderhandeling en hoe partijen het afbreken van onderhandelingen kunnen ondervangen in een vroegtijdig stadium. 

Indien partijen geen onderlinge afspraken maken die gelden bij het afbreken van de onderhandelingen gelden de regels die de Nederlandse wet en jurisprudentie voorschrijft. Deze regels lichten we in dit artikel nader toe.

Contractsvrijheid

In het contractenrecht geldt contractsvrijheid als een van de grondbeginselen. In de loop der jaren is echter ook de bijzondere verhouding tussen partijen die met elkaar in onderhandeling treden een belangrijke factor geworden. Deze bijzondere verhouding wordt beheerst door de goede trouw ook wel de redelijkheid en billijkheid genoemd. De goede trouw speelde een voorname rol in de rechtspraak waarin het afbreken van onderhandelingen centraal stond. Hierin werd geoordeeld dat, ondanks het feit dat geen contract tot stand was gekomen, de afbrekende partij toch veroordeeld zou kunnen worden tot vergoeding van de gederfde winst aan zijn teleurgestelde wederpartij. 

De totstandkoming van een overeenkomst

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Partijen openbaren over en weer hun wil aan elkaar in de vorm van verklaringen, die vormvrij kunnen worden afgelegd. Als de wil van een van de partijen niet overeenstemt met zijn verklaring, kan hij op deze discrepantie geen beroep doen als zijn wederpartij onder de gegeven omstandigheden de verklaring redelijkerwijze als welgemeend mocht beschouwen. Hierbij is van belang dat de objectieve omstandigheden dit vertrouwen redelijkerwijs van de wederpartij hebben opgewekt en de wederpartij niet kon weten dat er een bijzondere omstandigheid zich voordeed waardoor hij kon twijfelen aan de wilsverklaring. 

Het is niet vanzelfsprekend dat iedere onderhandeling ook daadwerkelijk zal resulteren in een overeenkomst tussen de partijen. De term precontractuele fase dekt dan ook niet de lading die het doet vermoeden. Het wekt de indruk dat deze fase gevolgd wordt door een contract, maar dit hoeft beslist niet het geval te zijn. Soms hebben beide partijen hier vrede mee, maar er zijn situaties denkbaar dat een partij zich niet kan verzoenen met het feit dat de onderhandelingen voortijdig zijn afgebroken. 
Deze partij kan zich op het standpunt stellen dat wel degelijk een overeenkomst tot stand is gekomen.

Allereerst is denkbaar dat de wederpartij van mening is nog in de positie te zijn om de onderhandelingen af te kunnen breken, terwijl hij op grond van aanbod en aanvaarding is gebonden aan een contract.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat partijen over de essentialia van een overeenkomst overeenstemming hebben bereikt, waardoor kan worden gesproken van het bestaan van een rompovereenkomst. Het kan dan naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om de onderhandelingen af te breken. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan overeenstemming over de koopprijs, de datum van levering, wijze van voldoening van de koopprijs. Door middel van de redelijkheid en billijkheid is er voor de rechter de mogelijkheid om eventuele leemten in de overeenkomst op te vullen. 

Het gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen

Er zijn ook situaties denkbaar waarin onderhandelingen worden afgebroken op het moment dat partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over alle essentialia van de overeenkomst. Van een (romp)overeenkomst is dan geen sprake, maar de teleurgestelde partij is dan toch vaak van mening dat hij er onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van uit mocht gaan dat een overeenkomst tot stand zou komen.

Door de introductie van het begrip ‘gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen’ is het niet uitgesloten dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht. Dit is het geval indien partijen over en weer mochten vertrouwen dat de onderhandelingen daadwerkelijk zouden resulteren in een contract. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de manier waarop en de mate waarin een van de partijen heeft bijgedragen aan het totstandkomingsvertrouwen. Hoe langer de onderhandelingen hebben plaatsgevonden, des te lastiger het is om de onderhandelingen af te breken. In zo een situatie kan er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van de gederfde winst’. 

Schadevergoeding

Indien een partij de onderhandelingen afbreekt kan men de rechter verzoeken de afbrekende partij verplichten de onderhandelingen voort te zetten. Daarnaast kan men een schadevergoeding vorderen waarbij het onderscheid gemaakt wordt tussen het positieve en negatieve contractsbelang.

Gederfde winst wordt doorgaans aangeduid met de term positief contractsbelang. De term negatief contractsbelang wordt gebruikt om de door de wederpartij van de afbrekende partij gemaakte kosten in de precontractuele fase aan te duiden, alsmede de kansschade van een overeenkomst die hij met een derde had kunnen sluiten. Met het feit dat de mogelijkheid van vergoeding van positief contractsbelang wordt opengehouden is ons land uniek in de wereld. De lat voor het toekennen van een vergoeding is in de loop der jaren steeds hoger komen te liggen. Desalniettemin is in de rechtspraak nooit van het positieve contractsbelang afgestapt.  

Wat betekent dit?

In principe staat het partijen vrij om eenzijdig de onderhandelingen af te breken, al dan niet onder de verplichting om gemaakte kosten van de wederpartij te hebben vergoed. Is het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen echter onaanvaardbaar, dan heeft de wederpartij van de afbrekende partij een aantal mogelijkheden om haar schade die daardoor is ontstaan te ondervangen. Ook kan er een verplichting tot hervatten van de onderhandelingen ontstaan voor de afbrekende partij. 

Meer informatie

Heeft u het voornemen om een fusie of overname te doen of bent u niet zeker of je de onderhandelingen kan afbreken? De specialisten van BDO Legal M&A kunnen u daarbij al in de onderhandelingsfase helpen. Neem daarvoor gerust contact op.