Wet Homologatie Onderhands Akkoord

Tot 1 januari 2021 ontbrak In Nederland een wettelijke regeling voor een dwangakkoord buiten faillissement. Door de invoering van de Wet homologatie onderhands akkoord
(WHOA) per 1 januari 2021 ontstond een nieuwe mogelijkheid voor het herstructureren
van schulden buiten faillissement. De WHOA biedt een oplossing door een dwangakkoord met de crediteuren buiten faillissement, maar onder rechterlijk toezicht, mogelijk te maken. Voor ondernemingen die in financieel zwaar weer terecht zijn gekomen, zou de WHOA uitkomst kunnen bieden. Tevens biedt de WHOA, in de kern een gerechtelijke procedure, ook een duidelijk kader waaraan een buitengerechtelijk akkoord aan zou moeten voldoen.

Grondige voorbereiding vereist

Bij een onderhands akkoord spelen naast juridische aspecten ook economische en financiële vraagstukken een rol. Belangrijk is een goed reorganisatieplan op te stellen met financiële prognoses (inclusief liquiditeit).
Het traject naar een WHOA-akkoord mag dan ook niet onderschat worden. Het vereist een grondige voorbereiding op meerdere fronten en gedurende het traject moeten alle stakeholders steeds ‘aan boord’ gehouden worden.

Multidisciplinaire ondersteuning

Met een multidisciplinair team kan BDO ondersteuning bieden bij de voorbereiding en het doorlopen van een WHOA procedure. Dit middels een combinatie van juridische kennis met die van bedrijfswaarderingen, distressed M&A en financieringen. Bovendien zijn we met al onze jaren ervaring in turnarounds bedreven in het benodigde stakeholdermanagement en procesmanagement.

Voordelen WHOA-procedure

De belangrijkste voordelen van een WHOA-procedure zijn:

  • De WHOA kan schuldeisers of aandeelhouders aan een akkoord binden, ook wanneer zij (of zelfs hun hele klasse) tegen het aangeboden akkoord hebben gestemd;
  • De procedure vindt plaats onder toezicht van een rechter;
  • Tijdens een WHOA-procedure is de onderneming beschermd tegen de aanvraag van surseance of faillissement;
  • Overeenkomsten (denk onder andere aan huurovereenkomsten) kunnen tijdens een WHOA-traject na goedkeuring van de rechter worden aangepast of beëindigd (alleen de positie van personeel wordt niet geraakt door de WHOA);
  • Tegen de beslissing van de rechter is geen hoger beroep mogelijk. Het vonnis is direct uitvoerbaar (executoriale titel). Dit voorkomt lange juridische procedures;
  • Ondernemingen hebben de keuze tussen een openbare en een besloten procedure.

Wat levert de WHOA op?

De WHOA kan het volgende opleveren:

  • Een tool om een naderend faillissement te voorkomen;
  • Sanering van de schulden;
  • Onder toezicht van een rechter ingrijpen in (wurgende) contractuele verhoudingen;
  • Een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft een zachte landing bieden als dat een beter resultaat oplevert voor de schuldeisers dan faillissement;
  • Mogelijkheid om de kosten van een WHOA traject te financieren (TOA financieringskrediet).

Belangrijkste vereisten

Niet uitputtend, maar minimaal vereist:

  • Aantoonbaar niet in staat om aan alle verplichtingen te voldoen zonder financiële herstructurering;
  • Oorzaak-analyse;
  • Reeds genomen en nog te nemen maatregelen (het reorganisatieplan), en de verwachte effecten daarvan;
  • Aantoonbaar levensvatbaar na (financiële en operationele) herstructurering;
  • Aantoonbaar maken dat alle betrokken crediteuren gezamenlijk beter af zijn dan in de situatie van een faillissement, en dat geen enkele individuele crediteur  slechter af is dan in de situatie van een faillissement
  • Een onafhankelijke waardering van (i) de liquidatie waarde (voor herstructurering) en (ii) de reorganisatiewaarde (na herstructurering)

Buitengerechtelijk (onderhands) akkoord

Een buitengerechtelijk akkoord is niets anders dan een overeenkomst met de/alle schuldeisers. Hierbij wordt de schuldeisers een schikking aangeboden voor de openstaande schuld. Meestal in de vorm van een percentage, maar ook wel in de vorm van concreet bedrag. Voor crediteuren kan dit aantrekkelijk zijn, zeker als het alternatief een faillissement is en daarin weinig of geen baten worden verwacht.

Het woord ‘buitengerechtelijk’ geeft al aan dat een dergelijk akkoord los staat van een gerechtelijke procedure, de WHOA. Het is dus niets anders dan een overeenkomst, waarbij alle crediteuren moeten instemmen. 

Alle crediteuren?

Uitgangspunt is dat (i) het de ondernemer vrij staat om het akkoord aan al zijn crediteuren of een zelfgekozen groep crediteuren aan te bieden, en (ii) het iedere schuldeiser vrijstaat om een aangeboden akkoord te weigeren. In 2006 heeft de Hoge Raad echter bepaald dat een weigering misbruik van bevoegdheid kan betekenen als de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering had kunnen komen. Deze norm is streng: slechts onder bijzondere omstandigheden is hier plaats voor en bij de toewijzing van een dergelijke vordering is terughoudendheid geboden.

De Hoge Raad heeft in een zaak die voortvloeit uit de teloorgang van de V&D arrest gewezen. In aanloop naar het uiteindelijke faillissement was een buitengerechtelijk akkoord aangeboden aan een deel van de schuldeisers. Daarin gaf een van de schuldeisers aan dat haar weigering om mee te werken aan het akkoord geen misbruik van bevoegdheid kon opleveren omdat dit akkoord slechts toe zag op een beperkt deel van de schuldeisers van de V&D.
De Hoge Raad wees dit af. Ook het weigeren van een buitengerechtelijk akkoord waarbij niet alle schuldeisers zijn betrokken, kan misbruik van bevoegdheid opleveren. Dat niet alle schuldeisers bij de regeling zijn betrokken, is op zichzelf geen beletsel aan het oordeel van het hof dat de schuldeiser misbruik van bevoegdheid maakt door zich te onttrekken aan het akkoord, waarbij overigens die schuldeisers offers hebben gebracht waarvan ook juist deze schuldeiser heeft geprofiteerd.

Kracht van de WHOA, ook voor een buitengerechtelijk akkoord

Met de komst van de WHOA, in de kern een gerechtelijke procedure, is er naar ons idee ook een duidelijk kader gecreëerd waaraan een onderhands akkoord, in elk geval op hoofdlijnen, zou moeten voldoen. Dat kader zou voor alle partijen richting moeten geven, voor zowel aanbieder (de onderneming) als de ontvanger (de schuldeiser). Immers, biedt een onderneming een akkoord aan wat materieel afwijkt van de contouren van de WHOA, dan zal een crediteur dit mogelijk weigeren (waarom zou hij akkoord gaan)?  Aan de andere kant, weigert een crediteur een (buitengerechtelijk) voorstel dat voldoet aan de kaders van de WHOA, dan kan middels een formeel WHOA traject het voorstel mogelijk alsnog aan die crediteur dwingend worden opgelegd. En daar zit dus een deel van de kracht van de nieuwe WHOA wetgeving; het schept een helder kader waar een crediteuren akkoord aan moet voldoen, ook voor een buitengerechtelijk akkoord.