Als een particulier een lening verstrekt aan een BV waarin hij geen aandelen heeft, valt die lening normaliter in box 3. Maar als de lening kan worden omgezet in een belang van 5% of meer in het aandelenkapitaal van die BV, valt die lening onder de terbeschikkingstellingsregeling in box 1. Rechtbank Breda heeft dat onlangs beslist. Deze uitspraak pakt gunstig uit in situaties waarin de lening minder waard is geworden.

A leende in december 2003 € 50.000 aan BV X. A had geen aandelen in deze BV, alle aandelen in BV X waren (middels een holding-BV) in handen van het echtpaar X-YZ. De lening had een looptijd van 3 jaar, de rentevergoeding was 9% per jaar, te betalen bij aflossing van de lening. BV X had geen zekerheden verstrekt. A kon de lening inclusief bijgeboekte rente vanaf 1 januari 2007 desgewenst omzetten in een belang van 6,36% in het gewone aandelenkapitaal van BV X. In maart 2005 verstrekte A nogmaals een lening aan BV X, van € 5.000, tegen een rente van 10% per jaar, met verder vergelijkbare leningsvoorwaarden als bij de eerste lening. De tweede lening plus bijgeboekte rente kon worden omgezet in 2,37% aandelen in BV X.

Eind 2005 werd bekend dat een door BV X gehouden octrooi niet renderend kon worden aangewend. Daardoor daalde de waarde van BV X, en daarmee ook de waarde van de vorderingen die A op de BV had. Hij waardeerde beide leningen fors af en bracht dat verlies in aftrek op zijn inkomen in box 1 over 2005; hij ging er van uit dat de leningen onder de TBS-regeling vielen. De inspecteur verzette zich daartegen; de leningen moesten volgens hem in box 3 worden ingedeeld. En zelfs als de leningen al onder de TBS-regeling konden worden gebracht, was een aftrek wegens afwaardering niet mogelijk. De leningen waren verstrekt onder onzakelijke condities, tegen voorwaarden die onafhankelijke derden nimmer zouden zijn overeengekomen, en een verlies op dergelijke onzakelijke leningen kan niet in aftrek worden gebracht.

Leningsvoorwaarden wel zakelijk
Rechtbank Breda besliste anders. De Brabantse rechter vond de leningsvoorwaarden wél zakelijk. A en BV X hadden als onafhankelijke derden onderhandeld over de leningsvoorwaarden, zij waren pas door het afsluiten van een converteerbare lening – een lening die in aandelen BV X kon worden omgezet – gelieerde partijen in de zin van de belastingwet geworden. Het ontstaan van die gelieerde verhouding in december 2003 had niet tot gevolg dat de tot dat tijdstip bestaande onafhankelijkheid tussen partijen met terugwerkende kracht ongedaan werd gemaakt. De leningsvoorwaarden waren het resultaat van zakelijke onderhandelingen tussen onafhankelijke partijen. Het feit dat BV X geen zekerheden had gesteld, vond de rechtbank geen reden om de lening als onzakelijk te typeren. Het ontbreken van die zekerheid werd – in ieder geval gedeeltelijk – gecompenseerd door de hogere rente op de lening én door het conversierecht.

TBS-regeling ook van toepassing op een optierecht of conversierecht
De rechtbank was het ook met belanghebbende eens dat de TBS-regeling van toepassing was. De rechter motiveerde die beslissing met een verwijzing naar een beleidspublicatie van Financiën. Daarin neemt de staatssecretaris het standpunt in dat de TBS-regeling van toepassing is als de ondernemer een vordering heeft op zijn BV in oprichting. Dus nog vóórdat de BV – en daarmee de debiteur – juridisch tot stand is gekomen en er rechtens nog geen sprake kan zijn van een vordering (omdat de debiteur nog niet bestaat). Die zienswijze kan volgens de Brabantse rechter ook toegepast worden op een optierecht of een conversierecht: de houder van zo’n recht heeft nog geen aandelen in de BV, maar de waardeontwikkeling van de BV gaat hem al wél aan. De houder van zo’n optie- of conversierecht moet behandeld worden als ware hij al aandeelhouder in de BV. Indien door uitoefening van het optie- of conversierecht een aanmerkelijk belang in de BV kan ontstaan, is voldaan aan alle voorwaarden voor toepassing van de TBS-regeling. De rechtbank verklaarde het beroep van belanghebbende gegrond: hij kon het verlies door de afwaardering van beide leningen in aftrek brengen op zijn inkomen in box 1.